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董事合规义务体系 —— 以董事会监督机制为路径依赖
建立了合规机制，董事被追究责任时可免责或减轻责任；未建立合规机制，董事被追究懈怠义务之责任，负损害赔偿责任。合规机制既是董事避免违规经营的事前防范规制，亦为事后救济措施。
目次
一、合规法定化之监督机制的确立 （一）合规机制之业务监督（二）合规机制之财务监督 二、合规机制与董事会功能的衔接 （一）董事建立合规机制的法定义务范围（二）董事会的监督义务与经营义务之区分（三）合规机制与董事会监督功能的衔接 三、董事违反合规义务之认定模式 （一）基于董事对公司的责任（二）基于董事第三人责任 结论
引言
《公司法》确定合规制度之前，我国《证券法》、行政法规等明确规定了合规管理范围。本次《公司法（修订草案）》第 154 条只规定了国有企业加强合规管理，并未明确建立合规义务的责任主体。美国、日本等国家经董事义务路径，以董事会监督模式规范合规。
合规机制作为内部风险控制的一环，区分于董事会的经营管理功能，与经营监督功能有效衔接。一旦公司产生损失，董事若懈怠建立合规机制的义务，则以董事对公司的责任（股东代表诉讼）或董事第三人责任路径通过司法判断是否追究责任。届时，以“懈怠”为认定责任的标准：首先，判断公司是否建立了避免员工进行违法行为的合规机制；其次，因合规机制不整改而导致公司产生损失时，判断全体董事是否存在懈怠整改合规机制的义务。
合规法定化之监督机制的确立
公司法应结合中国已有实践，借鉴域外经验明确规定何
为合规机制、内控机制与合规机制的关系。合规机制入公司法，应基于公司类型、治理模式，建立合规机制框架，具体内容由各个公司根据行业、自身经营特点制定，通过机制实现对全体员工业务执行行为恰当性、合法性的监督，确保财务机制的透明。
（一）合规机制之业务监督
公司法是合规制度设计的主要载体，有效的合规机制会对董事及公司行为起到指引和校正作用。我国现在依据部分法律和行政法规规定将合规定位为确保业务执行行为合法性的机制。在大型国有企业、上市公司、金融机构全面实施合规，强化了公司治理中的业务监督体系，并积累了实务经验。公司法制定合规法律制度之时，应总结实务中的运用情况，与散见于其他法律规定的合规制度融合，发挥其纲领性的作用。
首先，需要明确什么类型公司适合建立监督业务的合规机制。现行公司法规定的公司类型为有限责任公司和股份有限公司。设计合规制度体系之前需考虑应按照有限责任公司与股份有限公司的分类，还是按照公开公司与非公开公司分类。
笔者认为，无论是有限责任公司还是股份有限公司，如所有权与经营权一致，则无需加大业务监督成本；如所有权与经营权分离，尤其是监事会不发挥作用的公司，则有必要强制要求董事会加强自我监督机制——但是必须区分监事会的权力配置型监督与董事会的自我监督，防止监督机制的重叠。如果按有限责任公司与股份有限公司分类，需对股份公司进一步分类，因为股份公司中存在大量的非公开股份公司，其人合性以及封闭性与有限责任公司类似。笔者建议在公司法中制定公开与非公开公司以及大型公司的标准，利害关系人众多、业务内容复杂的公司在考虑治理成本的基础上，根据公司规模、治理模式设弹性条款，自治性选择决定是否建立合规机制。
其次，需要明确公司治理结构中董事会监督与监事会监督的差异。董事会的监督功能是懂业务的董事对业务执行机制的合法性以及恰当性的自我监督，监事会的监督是公司权力配置下专设的、代表股东监督董事的监督机关，其对董事业务执行行为的合法性、恰当性以及财务状况进行监督。
监事会虽为监督机构，但并不是经营决策机构，无论是我国以及日本的权力配置型监事会还是德国的双层制模式，
监事会均无法随时跟进监督董事会的经营决策，其对董事业务执行行为的监督弊端明显、具有一定的局限性，不能确保审慎的合规管理，因而不适宜承担建立合规机制的义务。而且，董事会建立合规机制的自我监督与监事会监督功能并不冲突，可以在公司治理中有效结合。若考虑监督成本，可设置多元化的治理模式，在治理模式的选择上解决监督机制重叠的问题。
再次，合规义务纳入董事义务体系，确定其机制，亦可。
借鉴国外立法经验。2005 年《日本公司法》第 348 条第 4 项、第 362 条第 4 项第 6 号、第 5 项规定了大型公司董事会具有建立内控机制的义务，界定内控体系为监督体系。当时日本的立法者融入了日本“大和银行案”裁判规则所确立的“董事会具有建立内控机制的义务”，同时与已有制度做了有效衔接，确立了内控机制框架内容，如《日本公司法施行细则》第 100条的规定，即“保存并管理董事执行职务所需的信息；制定管理、损失危机的规定及其他机制；确保董事执行职务的效率性；确保高管执行职务符合法令以及章程；确保企业集团业务的恰当性；确保监事有效进行监督”。概言之，内控机制体现的业务监督是监督董事、高管执行职务行为是否符合法令、章程，即使为追求董事执行职务的效率性也要遵守法令。从内控机制规定上看是否应扩大到集团公司的业务监督机制，
立法时也需要考虑。
日本在 2005 年创设合规制度时并未将《日本公司法施行细则》中的“确保集团企业业务恰当性”融入到公司法的合规机制中，而 2014 年修改时将集团企业合规机制明确规定到公司法中。但是，子公司董事造成企业丑闻时，母公司股东只能经双重代表诉讼路径追究子公司董事责任。如未设双重代表诉讼制度，即使将合规义务扩大到集团公司，责任追究体系不完善，义务履行也无法得到切实保障。
可见，合规义务与集团公司责任追究体系配套，方能直接扩大到集团公司，确保合规制度有效实施。我国现行公司法并未规定双重代表诉讼，但是《公司法（修订草案）》第 188条规定了该制度，因而制度设计应通盘考虑，可达到事前防范风险的效果，即使发生损失也能防止扩大并将损失最小化。
最后，融合内控机制与合规机制。合规纳入董事的勤勉义务体系，在合规机制方面体现为确保公司业务的性质和内容应符合合规机制；如未履行，则认定为违反了勤勉义务。为了恰当地控制风险，需建立并整改公司内部管理机制，即内控机制。关于内控机制的建立义务，从经营的健全性角度考虑，依据经营范围需把握信用风险、市场风险、流动性风
险、事务风险、机制风险等。对于主要的业务执行，应由董事会决策，尤其是公司经营的核心业务应由董事会作出决议，执行业务的法定代表人以及负责执行业务的董事控制所主管部门的风险。
因而，董事、法定代表人或执行业务的董事，负有建立内控机制的义务，对其履行义务的状况董事会负有监督义务。董事不仅要遵守法令，也要防止员工在执行业务过程中发生违法行为，公司在整体上要形成遵守法令的合规机制并确保其实现。公司规模大、员工人数也多的情形下，董事不可能直接监督员工，为了高效经营，对公司组织机构应细分化，每个部门都设责任机制，进行多层次管理，由此建立防止违法行为的法令遵守机制（合规）。我国虽有实践，但是公司法尚未建立以公司法为核心的体系化的合规制度。
如前所述，此次仅在《公司法（修订草案）》第 154 条规定了国有企业的合规义务，其与《中央企业合规管理指引（试行）》规定可衔接适用。该指引规定，合规管理以及建立合规义务的主体为董事会，公司法可结合不同治理模式与不同类型公司融入该规定。
（二）合规机制之财务监督
利害关系人众多的上市公司以及大型公司为了确保财务报告的准确、完整而建立公司内部风险控制机制，通过披露的方式实现透明化，同时经第三方审计确保其客观、真实性。2020 年修改的我国《证券法》确定了业务合规管理要求，规定了依法审慎经营、勤勉尽责、诚实守信等。《证券法》规定的内控、合规机制并不是简单地建立机制，而是一种确保财务报告的准确、完整，董事会控制风险、履行披露义务的复合机制。内控机制中的财务监督经董事会下设的审计委员会的监督功能实现，按照草案规定审计委员会为公司自治性选择的治理结构。
笔者认为选择此治理模式的公司，尤其是在公司法与证券法交叉适用的上市公司规制上，合规机制应体现为强制性规定，其他类型公司可自主性设置。未设立审计委员会的公司董事会本身履行建立合规机制的义务即可；治理结构简单的小型公司，可依赖股东之间的人合性与上下级相互之间的信赖关系，无需另建内部监督机制。
日本 2005 年公司法修改时，在中小型公司新设的“会计参与”制度可资借鉴。由税务师任“会计参与”一职，中小型公司可自治性选择适用，并不是强制性规定。设置了“会计参与”
的公司等于对外表明公司财务账簿是规范的，“会计参与”定位相当于董事、监事的地位，并不是外部审计。将第三方财务审计纳入到公司内部组织机构中，实现自我监督，此经验在中小型公司的合规机制上，为确保财务监督的透明性所适用，可考虑借鉴。
参考美国立法例，在《萨奥法案》的影响下，美国的上市公司审计委员会确立企业内部控制体系的基本标准，要求管理层记录所有财务报表中会计科目和披露事项所涉及的内容。日本 2006 年将证券法修改为《金融商品交易法》，对适用证券法的上市公司等要求提交内控报告以及确认书。内控报告以财务合规报告为中心确保信息披露的正确性，经营者自我评价公司内控机制。《金融商品交易法》第 193 条第 2项规定，内控机制报告需得到注册会计师或审计事务所的审计证明。之所以如此要求是因为 2004 年至 2005 年相继发生日本西武铁道公司、加娜宝、活力门等公司的粉饰决算案件，因此对上市公司健全财务系统作出要求。
关于财务报告的内控合规内容，2007 年日本企业会计审议会参考全国虚假财务报告委员会下属的发起人委员会（COSO）报告，公布了意见书内容框架。为了提高企业财务报告的准确性、完整性，移植了美国的《萨奥法案》，要求经
营者自评内控机制报告，同时附上注册会计师、审计事务所的审计证明。审计证明一般证明自评报告的恰当性与公正性，注册会计师和审计事务所直接评价内控机制的有效性。
即使内控存在“重要的缺陷”，只要评价为“恰当”，内控报告书就会附上审计出具的“适当性意见”，中介机构必须要做到客观、公正。因而，在监事会的财务监督功能无法期待的情形下，建立董事会自我监督合规机制之下的财务监督，加之客观的外部审计监督，力求确保财务机制的透明、防止财务造假，确是有必要的。
合规机制与董事会功能的衔接
合规机制之业务监督、财务监督，通过公司治理中的监督机制实现对董事以及其他员工的业务执行行为进行程序化的机制性监督。如前所述，机制性监督意味着公司内部的经营管理风险控制体系，公司自查、自我监督的内控机制。
因而，公司法在明确规定内控机制的同时也要确定其监督内容，避免公司治理中监督功能的重叠。美国与日本均将建立内控之合规机制作为董事的法定义务，依赖监督义务路径，基于董事会建立监督机制。《日本公司法》除了明确规定
董事会建立内控体系的义务之外，还通过治理模式的选择制、公司规模、公开公司与非公开公司标准避免了监督功能重叠的问题。在我国，董事会虽为经营决策机构，董事基于勤勉义务既要执行业务，也应对其他董事执行业务的恰当性、合法性尽到监督义务。
（一）董事建立合规机制的法定义务范围
董事基于合规机制的框架，建立具体获得信息以及报告的内控机制，管理监督每个员工的具体行为。恰当的合规机制必须有防止违法行为，能够建立有效报告的程序。一般包括：公司的规模；公司经营内容；特定的、有倾向性的违法行为；总结公司曾经出现的丑闻，采取防范措施；依据行业标准进行实务管理的状况；法令适用范围等。因而，公司恰当地实施合规意味着董事尽到勤勉义务，防止员工实施违法行为。即使合规机制未能防止违法行为，也不影响公司举证已尽到相应的注意义务。
美国联邦量刑委员会对于已建立合规机制而未能发现犯罪行为的情形，减轻了处罚。在美国，若董事懈怠监督公司业务执行行为，将认定董事具有重大过失责任。但是，在中等规模以上的股份公司，员工实施了违法行为，虽然公司
未建立合规机制，法院并未认定董事违反了注意义务，反而认可了董事对员工以及其他董事具有信赖的权利，并不需要建立合规机制监督，不应追究懈怠建立合规机制的责任。该裁判的意义在于从信赖的角度指出中小型企业无须建立合规监督机制，并未从合规成本角度考虑。而从费用、便宜的角度来看，合规机制的建立以及维持需要相当的费用，实施合规机制所产出的利益并不大的时候，法律规定作为董事的注意义务要求建立合规机制时，是否应建立，建立何种合规机制，公司经营者可在强制性法律规定框架下自主性决策。
首先，应界定建立内控机制义务规范的范畴。这与内控机制的实质性功能有关，但是仅以此不能追究董事、高管的责任。董事义务是董事责任产生的前提基础。大陆法系国家将董事义务称为委任义务（或善良管理人之勤勉义务），而英美法系则称之为信义义务。尽管不同法系表述有所差异，但义务规定大体相同，都涵盖了忠实及勤勉义务。董事、高管的责任，具体而言是在其业务执行行为违反法律规定、缺乏恰当性，给公司造成损害时方能追究。即使出现追究责任的情形，也不会因为未作出建立内控机制的决定而想当然地被追究责任。
《日本公司法》第 362 条第 5 项规定的违反建立内控机
制的义务与违反勤勉义务的依据...
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